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【调研报告】第三方电子数据平台固定电子证据的调查研究(上)

来源:    2017-08-06

     

一、第三方电子数据平台固定电子证据概述

二、第三方电子数据平台固定电子证据的特点

三、第三方电子数据平台固定电子证据在司法实践中存在的争议问题

四、司法审判中对利用第三方电子数据平台固定的电子证据进行审查判断所遵循的规则的建构

五、对第三方电子数据平台固定电子证据行业的相关建议

    

随着网络的普及以及电子商务的快速发展,无纸化办公已经成为现代信息社会的常态。当纠纷发生时,大量的电子数据已经成为最为常见的证据形态。在知识产权诉讼中,大量的案件都涉及电子证据,尤其是在涉及网络的著作权案件中,几乎百分之百的案件当事人都会使用到电子证据。但鉴于电子证据的特性,当事人自己采集、保存、提供电子证据一方面存在技术难题,另一方面也容易引发对方当事人质疑,且不容易被法官采信。传统的公证形式一方面存在时间长、效率低、成本高等公证本身固有的缺点,另一方面公证处同样也面临着一定的技术难题。在此情况下,近些年出现了一些第三方电子数据平台,这些平台凭借一定的技术手段具备采集、保存、提供电子证据的功能,当事人可以利用第三方电子数据平台固定并提供电子证据,且该种固定的电子证据逐渐在司法实践中得到运用。在最高人民法院提出加大知识产权保护力度、减少维权成本的要求下,第三方电子数据平台固定电子证据能够及时固定电子证据,有利于当事人维权力度,且也能够减少维权成本,该种取证方式值得研究和推广。当越来越多的第三方电子数据平台固定的电子证据被提交到法庭时,该如何认识该种证据,该种证据能否被采信,也引发了一些疑问。

本报告即主要以第三方电子数据平台固定电子证据为调查研究主题,总结该种固定电子证据的特点、实践中存在的争议问题,尝试从司法审判的角度对这些问题作出回答并构建合理的审查判断规则。 

一、第三方电子数据平台固定电子证据概述

(一)什么是第三方电子数据平台固定电子证据

电子证据是一种依靠特定的设备读取的电子信息,因此在当事人将电子证据提交到法庭的过程中,必须依靠一定的方法收集电子证据并使之固定,也只有这样才能能够保持电子证据的完整、不被篡改,从而在诉讼中容易被法庭采信。在举证一方有必要在诉讼中提交电子证据时,其可以自行收集、固定,也可以申请公证处进行电子证据公证保全,还可以在符合法定条件的情况下申请法院进行证据保全,但在司法实践中却越来越多地出现了当事人使用第三方电子数据平台固定电子证据的情况。

所谓第三方电子数据平台固定电子证据,即当事人利用第三方电子数据平台对已经存在的或者正在产生的电子证据进行收集固定,或者经当事人申请由第三方电子数据平台对已经存在的或者正在产生的电子证据进行收集固定,从而确保该被收集固定的电子证据在之后不被篡改、保持完整,且能够确定收集固定电子证据的时间。该第三方电子数据平台固定电子证据的方式为当事人提供了一种收集固定电子证据的新的途径和方法,且依靠第三方的技术手段在一定程度上能够避免当事人自行采集电子证据的随意性强、可信性低等问题,在司法实践中具有重要的意义。

(二)出现第三方电子数据平台固定电子证据的必然性及必要性

随着计算机、互联网的普及以及电子商务、电子政务等的快速发展,我国已经快速进入了信息化时代。大多单位已经实现了无纸化办公,无论是公司内部管理还是对外开展商务,电子化已经成为习惯,并被普遍接受。这种现实在司法审判上的反映就是电子证据已经成为案件审判中最为常见的证据类型,尤其是在与网络有关的知识产权案件中,几乎所有的案件都会涉及到电子证据的问题。而且涉及的电子证据种类繁多,有数码照片、电子书稿、电子画稿、网页、网站后台管理数据、计算机软件、域名、电子合同、电子订单、电子发货单、电子财务账册、电子邮件、手机短信、微博信息、微信信息、QQ聊天记录、传真、电话录音、网络多媒体视频、电子签名、员工考勤记录等等。在从中国裁判文书网上检索的近三年约5000份各类知识产权民事判决书中有约89%的案件都使用有电子证据。可见,在当今信息社会,电子证据在诉讼中的使用已经成为了常态。

但是“电子证据本质上是一种电子信息”[1],与其他证据相比,电子证据技术性较强,其生成、传输、存储、提取都高度依赖一定的技术条件,各种软硬件条件、系统的稳定性等都可能会对电子证据能否保持原始状态产生较大的影响。另外,电子证据属于机读数据,通过特定的软硬件系统运行,无法像书证、物证那样直接能被感官感知,只能借助电子设备才能被识别。而且,电子证据本身不具备外在的物理形态,无法像书证、物证那样通过观察原件来判断电子证据的真伪,因此电子证据无书证、物证等证据具有的“原件”特征。电子证据还非常脆弱,容易因软硬件系统的故障或者人为因素遭到损毁、删改,容易被伪造,且不易被识别。电子证据的这些特点决定了其真实性、客观性往往成为当事人争议的焦点,也成为审查判断中的难点。因此,当事人以何种方式保存、提交电子证据可能会对电子证据真实性的认定产生很大影响。

在目前的审判实践中,当事人提交电子证据的方式大多是要么自行收集固定,例如将网页直接打印出来、自行录音等,要么申请公证处进行公证,在公证处的见证下将相关网页内容公证保存,并制作成公证书。对于当事人自行保全的电子证据,因电子证据所具有的上述容易被伪造、损毁的特性,很少有当事人不提出质疑的,也往往给法官审查判断带来非常大的困难,甚至最后可能无法核实真实性而不被采信。例如,经常有当事人直接将其自行打印的网页提交法庭,等庭审质证上网核实时该网页时,该网页已经不存在了,导致该网页的真实性无法被确认。经公证的电子证据可以在很大程度上避免当事人自行保存证据所存在的上述弊端,但是公证在现实中仍然存在很多问题:一是公证时间过长,效率低。《公证法》规定从受理当事人申请到出具公证书的时间是15个工作日内,但实践中绝大多数公证书出具时间都远超过15个工作日。这与信息社会对效率的要求不相符,而且也不符合电子证据取证应当及时、迅速,及早防止电子证据被篡改、损毁的要求。二是费用高。现在在北京、上海、深圳、广州等大城市单次公证基本上没有低于一千元的。在侵害短小的文字作品著作权的案件中,按照国家稿酬标准规定判定的赔偿数额很多都是几十元、几百元,但却不得不支出远高于赔偿数额的公证费损失,让当事人支出不必要的额外成本。三是公证处取证依然面临着电子证据取证的技术难题,也不一定能够确保所取得的电子证据当然能够被采信。在很多案件中,公证处取证时不进行清洁性检查、不检测网络链接状况或者在公证书中对此不做任何记载从而导致公证书无法被采信。

利用新兴的第三方电子数据平台收集、固定电子证据相比当事人自行保全、申请公证而言,具有明显优势:一是取证迅速、效率高,能够及早固定证据,符合电子证据取证对时间的要求。二是费用低,能够减少当事人成本支出;三是第三方电子数据平台具有先进及稳定的取证技术,在一定程度上能够防止电子证据的损毁、被篡改;四是比当事人自行保全而言,利用第三方电子数据平台进行保全可信度更高。因此,在信息社会发达、电子证据使用频繁的今天,基于其上述优势,第三方电子数据平台固定电子证据的出现具有必然性和必要性,并逐渐在审判实践中得到广泛使用。

在最高人民法院提出加大知识产权保护力度、减少维权成本的要求的背景下,第三方电子数据平台固定电子证据所具备的上述特点能够减轻当事人的举证压力、减少当事人诉讼成本支出、加强当事人的举证力度,从而实现加大知识产权保护力度的目标。

(三)第三方电子数据平台固定电子证据的现状

随着电子证据使用越来越频繁,国内逐渐出现了众多经营第三方电子数据平台的公司[2]。这些公司都根据自己的技术条件及业务重点,形成了自己的业务模式,并对外开展了电子证据收集、固定等保全服务,且他们收集、固定的电子证据也已经在司法实践中得到了广泛使用。例如,杭州安存网络科技科技有限公司提出了“一站式语音、邮件、交易凭证、数字作品及侵权取证的数据保全公正解决方案”,其已经与全国众多公证处合作,在使用其取证技术手段取得电子证据之后,再借助公证书的形式,递交法庭。其开发的取证产品包括有语音取证的安存语录、电子邮件取证的公正邮、网页取证的无忧保全等等。厦门市美亚柏科信息股份有限公司旗下中证司法鉴定中心推出了“存证云”。该“存证云”是“互联网+司法鉴定”的应用创新服务平台,其主要为用户提供电子数据取证、存证及出证的一条龙服务,用户可以通过存证云手机端、Web端、PC端、PAD端进行包括语音、邮件、网页、视频、照片等多种类型的电子证据的取证、存证,在使用其取证技术手段取得电子证据后,还可以借助于司法鉴定报告的形式,递交法庭。北京联合信息技术服务有限公司提供的是名为“可信时间戳”的电子数据平台,即该平台通过法定时间源和密码技术的结合,给当事人提交的网页、录音录像等电子数据文件颁发一个“可信时间戳认证证书”,用于证明该电子数据文件的产生时间以及内容完整性。该项服务是北京联合信息技术服务有限公司与国家授时中心合作,国家授时中心负责时间戳服务系统的国家标准时间溯源及系统时间同步与分配,北京联合信任技术服务有限公司负责系统的建设、应用开发、技术支持以及商业化运营。当事人使用“可信时间戳”所取得的电子证据可以在法庭上通过登录北京联合信任技术服务有限公司的网站进行验证是否被篡改过。杭州天谷信息技术有限公司提供的是名为“e签宝”的电子签名服务平台,“e签宝”是一个可直接面向终端用户服务的电子文件签署应用,用户可以直接使用标准签完成与客户的电子合同签署、完成某个审批流程或者是签发某个文件。它是通过数字签名+时间戳技术,生成符合PADES标准的数字签名,并且最终以PDF形式来保全和展现,可以防止所签署的文件被篡改,也可以证明所签署的文件在某时间即已经存在。国信嘉宁数据技术有限公司基于其运营的“国信电子数据保全平台”为当事人提供电子证据收集、固定服务,提供全证据链风险防控解决方案,其通过即时加密固化电子信息数据的内容和形成时间,生成文件的唯一数字身份证,确保数据的真实性、公正性和有效性。重庆易保全网络科技有限公司首次将区块链接技术商用于电子数据保全,为不同群体提供取证、存证、出证等一站式互联网保全服务,与公证处、司法鉴定中心服务器实现无缝对接,实现了三方数据存证和在线出证的服务,开发了针对不同行业和个人的原创保、合同保、日志保、E送达等产品,为线上电子合同、电子签章、电子存证取证提供技术保障。真相网络科技(北京)有限公司基于区块链接及人工智能技术推出了端到端的全方位数据法治开放式云平台IP360,提供侵权取证、检测服务等。浙江数秦科技有限公司的保全网为用户提供电子数据存储、认证服务,其利用区块链接技术具有不可更改的特点对电子数据进行存证认证,致力于电子数据保全。[3]

上述第三方电子数据平台固定的电子数据的应用领域非常广泛,在电子商务、互联网金融、证券远程开户、电子保单、电子医疗档案、电子合同、版权保护、保存网页、保存电子邮件等等凡是和电子数据有关的领域均可运用。当事人在这些应用领域发生纠纷后,就可以将已经保存的电子数据作为电子证据提交法庭,当然也可以在纠纷发生后使用第三方电子数据平台收集固定相关电子证据。 

二、第三方电子数据平台固定电子证据的特点

通过对第三方电子数据平台的考察并结合审判实践中对其所收集、固定电子证据运用的情况,可以发现第三方电子数据平台固定电子证据在主体、取证行为、取证时间、取证效果、所取证的效力等方面具有如下一些特点:

(一)在主体方面,第三方电子数据平台是独立的第三方,具有中立性,并通过商业化方式进行运营。

第三方电子数据平台是专门从事电子证据收集、固定服务的独立第三方机构,其独立于双方当事人之外,不受当事人立场的影响,其地位具有中立性。有的第三方电子数据平台仅仅是向当事人提供一种保全手段、保全操作方法,具体保全行为由当事人实施,包括原告和被告在内的任何当事人都可以使用这种保全手段、操作方法,第三方电子数据平台的中立性更为凸显,例如可信时间戳就是这种情况,当事人在可信时间戳网站注册为用户后,就可以按照其制定的取证规范步骤自行操作进行取证,可信时间戳的运营者并未实际参与取证过程,其仅是向当事人提供了一种取证手段和取证操作步骤。有的第三方电子数据平台在提供取证手段的同时,也参与当事人的取证过程。例如存证云平台,在当事人使用存证云进行网页收集、固定时,当事人需要在取证系统中输入网址,之后由存证云的服务器对该网址对应的网页自动抓取并存储,该被收集、固定的网页实际上是在当事人发出保全命令后由存证云实际执行该命令进行收集、固定的。在这种取证模式下,尽管第三方电子数据平台实际参与了收集、固定过程,但其取证系统是对所有人都同等开放的,任何人都可以使用,且其所为的收集、固定行为也是按照取证系统事先设定好的程序由机器自动完成的,并不受其取证时的主观意志左右,故其中立地位不会受该取证模式的任何影响。

目前国内具有代表性的第三方电子数据平台几乎都是采取公司结构形式的商业化运营,提供的几乎都是有偿服务,需要当事人缴纳一定的费用。当然,每家公司对当事人收取费用的方式可能会有不同。例如,使用可信时间戳取证的当事人需要为每个时间戳支付十元钱。使用安存语录取证,不需要单独缴纳费用,但是当事人取证所花费的流量费用中却已经包含了一定的取证花费,而且如果需要以公证书的形式向法庭提交证据,则需要为此单独支付公证费。

(二)在取证行为方面,第三方电子数据平台自身并不产生电子证据,其仅是提供一种取证工具、取证手段或取证服务,并具有很强的技术性。

不管是由当事人自行使用第三方电子数据平台提供的取证工具进行收集、固定证据,还是第三方电子数据平台也实际参与了收集、固定证据,第三方电子数据平台所提供的都仅仅是一种取证工具、取证手段或者说是一种取证服务,其本身并不产生电子证据,而仅是以一定的手段将本已存在的电子证据进行固定、保存,并以一定的技术手段防止电子证据损毁、被篡改。在审判实践中,有当事人以电子证据是第三方电子数据平台制作为由否定电子证据的真实性,该认识实际上是错误的,电子证据本身并不由第三方电子数据平台制作、产生。为保证所保全的电子证据事后不被篡改,并能够说明保全时间,第三方电子数据平台都会采用一定的技术手段,各家电子数据平台所采取的具体技术手段、保全流程、操作模式可能存在差异,但所基于的技术原理都基本上是一致的,都会采用密码学、信息科学、计算机科学等领域中的对称算法、非对称算法、哈希算法、加密传输、云存储等等,并会利用国家授时中心的标准时间确定保全时间。这些技术原理为认定所收集、固定的电子证据的客观性、真实性方面奠定了基本可靠的基础。

(三)在取证时间方面,既可以事后取证,也可以在电子证据产生的当时取证。

一般情况下,对电子证据的取证都是在诉讼发生后,为了诉讼的需要,对已经存在的电子证据进行固定。使用第三方电子数据平台,可以对已经存在的电子证据进行搜集、固定,更为重要的是也可以在电子证据产生的当时对电子证据进行收集、固定。因这种收集、固定时间比较靠前,因此这个时间段收集、固定的电子证据更为可靠、可信。

(四)在取证效果方面,利用第三方电子数据平台固定电子证据具有效率高、成本低的特点,符合电子证据保全的基本需求。

前已所述,与当事人自行收集、固定电子证据及公证处保全电子证据相比,第三方电子数据平台固定电子证据的效率比较高而且成本比较低。前述第三方电子数据平台每家都有自己的电子数据平台,该平台可以在电脑、手机等终端随时操作。当事人发现侵权内容后,可以24小时随时使用电子数据平台对电子证据进行固定。有的平台是“一站式”设计,自动化程度较高,只要提交了保全命令,平台即刻会自动完成对相关证据的固定,例如存证云平台对网页进行的保全,只要当事人通过该存证云提交一个网址,该系统就会自动抓取相关网页并将该网页、数据传送路径、网页抓取时间等内容存储在存证云服务器上。即使不是“一站式”设计的电子数据平台,例如可信时间戳,当事人完成电子证据的抓取并申请加盖时间戳也可以在较短的时间内完成。电子证据,尤其是网络上的证据,稳定性较差,可能随时被删除、损毁,因此收集、固定时间越早越好、越及时越客观。第三方电子数据平台固定电子证据这种服务满足了电子证据保全对时间紧迫性的要求。另外,这种保全的费用较低,例如可信时间戳每加盖一个时间戳需要仅支付十元钱,做一份网页保全,全部花费也就几十元即可。使用安存语录、存证云进行保全,当事人除了花费一定的流量费用外,并不需要额外支付费用。

(五)在所收集固定电子证据的效力方面,无法定的证据推定效力。

   第三方电子数据平台仅是给当事人提供了一种新的取证手段和方式,并用一定的技术手段保证了所取电子证据在取证之后能够保持完整、不被篡改或损毁。从法律效力方面来看,其所固定的电子证据仍然是一种证据而已,并不因为有利用了第三方的平台或有第三方的参与而具有特殊的证据推定效力,其能否被采信仍然需要进行质证、审查和判断。 

三、第三方电子数据平台固定电子证据在司法实践中存在的争议问题

第三方电子数据平台收集、固定电子证据具有上述明显的优势和自身的特点,但是并不是说该种固定方式就是完美无缺、毫无争议的,在审判实践中无论是该种方式自身,还是当事人、法院对使用该种方式所固定的证据的认识上,都存在一定的疑问或质疑,主要集中在如下几个方面:

(一)对方当事人认可度低,集中体现在对所固定的电子证据来源、真实性、客观性方面的质疑。

在使用第三方电子数据平台所固定的电子证据的几乎所有案件中,对方当事人都会提出真实性、客观性方面的质疑,该种质疑的源头则是对该电子证据来源的不认可,尤其是网页证据更是如此。这与第三方电子数据平台运作模式有一定的关系。“一站式”的固定电子证据方式,将网络环境的检查、所用设备的清洁性检查、上网查询相关网页的过程等都提前设定在了平台系统中,当事人只需要提交保全命令,即可完成电子证据的收集、固定,却缺少了直观性,往往成为对方当事人质疑所固定证据来源的理由。即使像可信时间戳那样不采取“一站式”方式,但由于对网络环境的检查、所用设备的清洁性检查、上网查询网页等过程均是由当事人自行操作,即使有录像设备对当事人操作过程进行了录像,也会引发对方当事人对所固定的网页是否来自于真实的网络环境的质疑。

(二)对第三方电子数据平台的身份、资质的质疑

受公证保全证据、申请法院保全证据的影响,很多当事人认为收集、固定证据的机构应当是具有法定的身份和资质,没有该种身份和资质,就不能实施证据收集、固定行为,因第三方电子数据平台都是公司,并没有法定的身份和资质,因此这些公司不能实施证据收集、固定等保全行为。很多当事人据此提出第三方电子数据平台所收集、固定的证据不能作为证据使用。

(三)对第三方电子数据平台所使用的技术手段能否保证电子证据完整性、真实性,是否经过了篡改,而提出的质疑。

电子证据本身技术性强,保全电子证据需要使用一些特殊的技术手段和方法,但由于大多数人对信息科学、计算机科学、密码学等普遍缺乏了解,不懂相关技术知识,因而对超出自己知识范围的新鲜事物不敢轻易认同,从而导致盲目排斥。因此,在很多案件中,绝大多数当事人只要对第三方电子数据平台所使用的技术手段不了解,就基本上否认所收集、固定的电子证据,或者以对方当事人没有举证证明所收集、固定的电子证据没有被篡改过因而不认可所保全的电子证据。

(四)举证方对其使用第三方电子数据平台固定的电子证据缺乏技术说明和解释能力,给证据的审查判断带来困难。

举证一方需要对其所举证据的来源、形成、证明力等进行说明,因此对方当事人对证据的来源、保全方法等提出质疑时,当然需要举证一方进行解释说明,但因当事人也普遍缺乏对相关技术知识的了解,因而也缺乏相应的说明和解释能力,有的当事人想解释清楚却无能为力,有的当事人干脆将责任推至法官,拒绝进行解释说明,让法官看着办。法官不是技术专家,同样面临着对技术的认知困难,在当事人缺乏解释说明的情况下,法官更不易审查判断证据的真实性。

(五)对第三方电子数据平台商业运营模式及是否中立的质疑。

前已所述,第三方电子数据平台的运营者大都是商业公司,且基本上提供的都是有偿服务。很多当事人据此认为第三方电子数据平台收取当事人的费用为当事人提供保全服务会导致其丧失中立立场,因而第三方电子数据平台天生具有为当事人的利益篡改电子证据的倾向,因此其收集、固定的证据不具有客观性,不能被采信。

(六)第三方电子数据平台借助于公证书、鉴定结论将所收集、固定的电子证据提交法庭所存在的问题。

有的第三方电子数据平台为了增加自己所保全的电子证据的说服力,就与公证处、鉴定机构进行合作,在自己的服务器上给公证处、鉴定机构开放接口,由公证处、鉴定机构从服务器上调取当事人已经收集、固定在第三方电子数据平台服务器中的电子证据,做成公证书、鉴定报告的形式,由当事人提交法庭。应该说这种做法的初衷是可以理解的,是担心法院、对方当事人不认可所保全的电子证据,故而借助于公证书、鉴定报告的形式。但是,第三方电子数据平台所收集、固定的证据的真实性能否得到确认是由其中立的地位和过硬的技术手段、规范的取证方法所保障的,关键不在于最后的借用一个什么形式。试想,在网页保全中,如果当事人通过第三方电子数据平台保全了一个虚拟网页存储在了第三方电子数据平台的服务器上,公证处调取该虚拟网页并出具一份公证书,能否因为该公证书的形式而认为所保全的该网页是真实的?当然不能。另外,公证的作用是对取证过程进行监督,防止当事人作假,前期取证过程都不在公证员的监督之下,却最后借用一个公证书的形式,该种公证还是不是公证法意义上的公证,是值得思考的问题。而且,如果都采取公证书、鉴定报告的形式,第三方电子数据平台固定证据还能否保持成本低、效率高的优势,也是值得认真思考的。

(七)法院对通过第三方电子数据平台固定的电子证据有不同的认识。

对于通过第三方电子数据平台固定的电子证据,在司法认定上,目前也有不同的做法。以可信时间戳为例,有的判决直接采信通过时间戳保全的电子证据,有的判决在采信该种证据时必须结合其他证据进行综合考量,还有的判决对该种证据不予采信。例如,在(2015)宁知民终字第243号南京途牛科技有限公司与华盖创意(北京)图像技术有限公司侵害著作权纠纷案中,两审法院均直接采信通过可信时间戳保全的网页。一审法院判决认为:“可信时间戳是……,因此其作为证据使用具有权威性和可信赖性,具有证明效力。”

在(2015)海民(知)初字第25408号华盖公司与微梦公司、江中药业公司侵害著作权纠纷案中,法院虽然也采信了通过时间戳固定的网页证据,但法院同时又结合其他证据进行了综合考量。法院在判决书中指出:“华盖公司主张江中公司在其微博中使用了涉案三幅图片,对此提交了新浪微博网页打印件、可信时间戳认证证书及存有相应文件的光盘,其方专家辅助人专门就时间戳取证流程及作用到庭陈述意见,上述证据已形成证据链。江中公司对该事实予以否认,但并未提交相反证据。特别值得指出的是,本案另一被告微梦公司提交了证明涉案微博已删除的证据,进一步印证江中公司在其微博中使用了涉案图片这一事实,而江中公司对微梦公司这一证据不持异议,恰表明其对于其微博中曾使用涉案图片这一事实是认可的。因此本院对华盖公司主张的事实予以确认。”在(2015)京知民终字第1868号华盖公司与黎明之家公司侵害著作权纠纷案中,法院对时间戳证据效力没有认可。一审法院指出:“关于华盖创意公司提供的《可信时间戳认证证书》及相应光盘内容,本院认为:首先,出具该证书的机构联合信任时间戳服务中心是否系依法成立的法人或其他组织、是否具有出具此类认证证书的资质尚不可知,华盖创意公司未提交相关证据予以证明。其次,即便该证书系合法机构出具的证明文件,也仅仅能证明华盖创意公司在其申请认证的时间将光盘中的文件上传至该机构网站,该认证行为针对的只是上传时间,而非文件本身。由于该文件的来源和操作过程均由华盖创意公司单方控制和操作,缺乏第三方有效监督,因此无法确保光盘内容的客观性、公正性和合法性。再次,黎明之家育公司对该证据关联性不予认可。综上,本院对华盖创意公司提交的该组证据证明目的不予认定。”二审法院指出:“华盖创意公司上诉主张一审法院对华盖创意公司提交的电子证据可信时间戳不予认可属于认定事实错误。对此,本院认为,首先,联合信任时间戳服务中心作为出具该证书的机构是否具有出具此类认证证书的资质尚不可知,华盖创意公司未提交相关证据予以证明。其次,即便该证书系有资质机构出具的证明文件,但该认证行为针对的只是上传时间,而非文件本身,仅能证明华盖创意公司在其申请认证的时间将相关文件上传至该机构网站。由于该文件的来源和操作过程均由华盖创意公司单方控制和操作,缺乏第三方有效监督,因此无法确保光盘内容的客观性、公正性和合法性。在黎明之家育公司对该证据不予认可的情况下,本院对华盖创意公司提交的该组证据证明目的不予认可,华盖创意公司的此项上诉主张不能成立,本院不予认可。” 

四、司法审判中对利用第三方电子数据平台固定的电子证据进行审查判断所遵循的规则的建构

(一)电子证据的审查判断规则

第三方电子数据平台固定电子证据是在电子证据之上添加了一层技术保障手段,因此对第三方电子数据平台固定的电子证据的审查判断规则的思考应当建立在对电子证据审查判断规则的思考之上。

在证据的审查判断上,核心的要点就是审查证据的真实性、合法性、关联性、证明力。对电子证据也不例外,同时鉴于电子证据本身的特性,其真实性的审查判断是核心问题。总结目前的法律、司法解释以及实践中的做法,在电子证据真实性的审查判断中应当坚持如下规则:

1.要求举证方提供形成、记录电子证据的原始载体。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条规定,调查人员调查收集计算机数据的,应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。刑事诉讼法司法解释第九十三条规定,对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据,需要着重审查的内容之一就是“是否随原始存储介质移送”。之所以强调原始载体,是因为电子证据本质上是电子信息,本身没有物理形体,无像书证、物证一样的“原件”,无法通过物理形体的变化判断证据的真伪,但形成、存储电子证据的设备是有形的物体,虽然无法绝对地通过观察设备的物理形体的变化判断其中存储的电子信息的真伪,但通过对设备的功能、运行状态、系统日志、设备参数等的分析和鉴别,可以判断其中所记录的电子信息的真实性。有时候即使电子证据遭到删除,如果提供了原始设备,使用一定的技术手段也可以使电子证据得以恢复。所以,原始载体对于电子证据而言,有相当于“原件”的功能,能最大限度地保证电子证据的客观性。

2.考察电子证据形成、传输、接受、存储、提取的过程及方法的可靠性。

电子证据是一种信息,从其形成到利用,并最后提供到法庭,存在形成、传输、接受、存储、提取的过程,以及完成每个过程的方法。审查判断电子证据的真实性,需要考察电子证据在整个过程中是否存在被篡改的可能性,每个环节所使用的方法是否符合相应的技术规范,是否存在因方法不当导致电子证据被改变的可能性。《电子签名法》第八条规定了审查数据电文作为证据的真实性,应当考虑的因素“生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性”。

3.考察电子证据的完整性、保持完整性方法的可靠性。

电子数据本身是否完整一般可以成为判断电子证据真伪的重要因素。例如,在侵害计算机软件著作权纠纷案件中,原告一般会从公开渠道保全到被告的目标程序、软件安装包,在将软件安装后,被告的目标程序是可以顺利运行的。在诉讼中,被告为了说明其不存在抄袭原告软件的情况,一般会应法院的要求提供被告保存的目标程序的源代码,但鉴于源代码是由被告自行保存的,其提交法庭的源代码是否是真实的源代码往往成为双方争议的一个焦点。此时就需要通过对源代码的完整性的考察判断其真实性,如果该源代码不完整,在编译之后其无法正常运行,显然就不是涉案目标程序的源代码,存在伪造的可能性。另外,有时候还需考察保持电子信息完整性的方法是否可靠。例如,如果使用光盘存储电子信息,那么对该光盘是否采取了符合光盘特点的保存方法,该方法是否足以使光盘中的相关信息不丢失、不损毁,这些都是需要考虑的因素。《电子签名法》第八条也将“保持内容完整性方法的可靠性”作为审查数据电文作为证据的真实性的因素进行了规定。

4.考察电子证据本身显示出来的属性。

有些电子证据能够通过查看属性的方式查看到一些与该电子证据相关的信息,如形成时间、文件大小、所用设备、制作者、修改时间、访问时间等等。尽管这些信息很多与生成该电子数据的设备系统设定的内容有关,或者是由系统设定所决定的,不一定十分可靠,但也不排除有些信息是真实的,所以在司法实践中应当注意提取这些信息,综合各种信息多维度地考察电子证据的真实性。

5.借助于专家辅助人、技术调查官、勘验、鉴定等手段。

电子证据的技术性较强,当遇到超出法官自身知识结构的技术问题时,不能回避技术问题,而应当充分利用专家辅助人、技术调查官,由专业技术人员帮助法官查明技术问题,说明技术原理,由此查明电子证据的真伪。在有必要的情况下,可以根据当事人申请或者法院主动进行勘验,以查明电子证据的真伪。在具备鉴定条件的情况下,也可以委托鉴定机构进行鉴定。

6.考察电子证据与其他证据相互印证的程度。

任何事物都存在普遍的联系,事件与事件之间都存在一定的因果关系。在电子证据的审查判断中,除了要使用各种方法考察单个电子证据自身的情况外,还要善于将该证据放置于事件发展的过程中,发掘该电子证据与其他证据之间存在的联系,考察该电子证据与其他证据是否能够相互印证,能否形成一个符合常情常理和因果规律的证据链条。

7.充分运用技术、逻辑与日常生活经验三位一体的判断方法。

电子证据具有技术性特征,对电子证据的审查判断离不开对相关领域的技术知识的理解,甚至有时候需要借助于专家辅助人。同时,对证据审查判断是整个法律判断中的一个环节,又必须符合法律判断和推理的逻辑。此外,证据反映的是现实生活中实际发生过的事实,法官都是生活在现实生活中的社会人,都有自己的生活经验,因此法官在证据审查判断中必定会运用到自己的生活经验,也只有这样才可能使自己的判断更加符合现实。在对电子证据的审查判断中,应当全面考虑到相应的技术知识、逻辑推理和日常生活经验,利用好技术、逻辑与日常生活经验三位一体的判断方法。

对第三方电子数据平台固定的电子证据进行审查判断必须以上述对电子证据的审查判断规则为基础。

本报告为北京市朝阳区人民法院知识产权庭所作,执笔人为李自柱副庭长。

“电子证据”已经成为人们约定俗称的称呼,三大诉讼法中所用术语均为“电子数据”,本文为行文方便按照约定俗称的称呼均使用“电子证据”这一术语,但与“电子数据”实为同义。

[1]沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(上),人民法院出版社20153月第1版,第381页。

[2]目前在国内有很多经营第三方电子数据平台的公司,比如杭州安存网络科技科技有限公司、北京安寻网络科技有限公司、厦门市美亚柏科信息股份有限公司、北京联合信息技术服务有限公司、杭州天谷信息技术有限公司、国信嘉宁数据技术有限公司、重庆易保全网络科技有限公司、真相网络科技(北京)有限公司、浙江数秦科技有限公司等。在本报告写作过程中,课题组对杭州安存网络科技科技有限公司、厦门市美亚柏科信息股份有限公司、北京联合信息技术服务有限公司、杭州天谷信息技术有限公司、国信嘉宁数据技术有限公司进行了调研,对其相关电子数据平台进行了了解。

[3]上述几家第三方电子数据平台的介绍来自于这些机构在自己的网站、宣传材料、公开宣讲等中发布的内容或者在调研过程中这些机构的讲解。